Jose Luis Frettis
Abogado y Doctor en derecho
Postdoctorando en Cs. Sociales y Humanas (UBA)
Profesor de Derecho Público – Facultad de Cs. Económicas UNNE (Arg.)

Históricamente mucho se ha escrito respecto al “estado de excepción”. Entusiasma investigar y conocer su esencia desde aspectos políticos, sociales, culturales y filosóficos. Estudiosos como Carl Schmitt, Giorgio Agamben -entre otros- han abordado la temática interpretando y teorizando sobre él. Agamben entendía “el estado de excepción se presenta como la forma legal de aquello que no puede tener forma legal”. [1]

Analistas le han dado distintas denominaciones a la situación. Sin embargo, no podemos adjudicar a ninguno, que las “situaciones de excepción al derecho”, hayan sido creadas o descubierta por ellos. De manera general se entiende como el estado de necesidad que genera una situación donde la norma no logra ser efectiva para sus fines y es necesario desconocerla o no cumplirla para esa situación o por un lapso. En lo particular se ensaya mayor análisis, a continuación.

Escenarios de emergencias o urgencias, que generaron necesidades o “estado de necesidad”, existieron desde comienzos de la humanidad. Una realidad constante es el cuestionamiento de la eficiencia constitucional frente a los fenómenos políticos para resolver conflictos e intereses.

Rememorando, en Roma la dictadura era un instituto y modalidad especial de gobierno implementado para las “emergencias” o situaciones críticas que podían poner en riesgo la integridad y poderío del Estado. Paralelo, existía otro instituto estrictamente factico -apersonal: “el iustitium” podía ser declarado por un dictador, suspendiendo el derecho. Mediante él los magistrados no ejecutan ni transgredían una ley, menos crean, sino se “inejecuta el derecho”, las decisiones son meros hechos.

Estas emergencias, de alguna manera, neutralizaban el derecho, Nissen señala “cuando el derecho ya no estaba en condiciones de cumplir su deber supremo, que es garantizar el bien común, se abandonaba el derecho por esa oportunidad, y así como en los casos de necesidad los magistrados liberados de los vínculos de la ley a través de un senadoconsulto, del mismo modo en el caso más extremo es el derecho el que se debe dejar de lado. En lugar de transgredirlo, cuando se volvía nocivo se lo sacaba del medio, se lo suspendía a través del iustitium” [2].

La constitución española en su artículo 116 regula 3 situaciones de necesidad que serán satisfechas con el procedimiento allí establecido y reglamentado por ley. Una es el estado de alarma, segundo: estado de excepción y tercero el estado de sitio. Este último para situaciones de extrema gravedad, aun no se recurrió a este instituto. Es decir que estas 3 situaciones y las condiciones que determinan su aplicación, desde el año 1978 no pueden ubicarse en la zona de exclusión que comprendería, el llamado – por Agamben, Estado de excepción.

La constitución argentina regula institutos de emergencia, en su articulo 23, estado de sitio por causas de conmoción interior o ataque exterior, suspendiendo algunas garantías constitucionales en territorio que se determine, manteniendo la vigencia de habeas corpus (art.43).

Dentro de las situaciones de necesidad se puede señalar los Decretos de Necesidad y Urgencia, otorgándose constitucionalmente potestades legislativas al Poder Ejecutivo, en art. 99 inc.3 en Constitución Argentina y articulo 86 de la Constitución Española denominándoles “Decretos- Leyes.

Desde esta nueva mirada, tomando como referencia uno de los gobiernos más totalitarios, Hitler accedió al poder por mecanismo de elección, lo cual descarta la figura del dictador, el 28 de febrero de 1933 emite un decreto donde suspende algunos derechos respecto a libertades personales reconocidos por la Constitución de Weimar. El 23 de marzo el Raichstag sanciona una ley “Habilitante” otorgando facultades extraordinarias, no reuniendo la cantidad de votos por diputados inicialmente, luego se “ingenio” alcanzando 2/3 de votos para la sanción normativa. Paradójicamente, el gobierno de Hitler no podría entenderse como “dictadura”, tampoco gobernó mediante “estado de Excepción”, como se puede creer ligeramente. La situación estaba regulada de antemano por el artículo 48 de la constitución de Weimar, que facultaba al “supremo” adoptar esas decesiones de suspensión de derechos.

Tampoco las situaciones de emergencias y necesidad regulada en los artículos 116 y 86 de la constitución española o artículos 23 y 99inc. 3 de la Argentina, puede considerarse como “estado de excepción”.

Situación particular, ocurrida durante las medidas de restricción de libertades en momentos de pandemia por Covid-19, España decreto “estado de alarma”. Argentina no tiene regulada, dentro del estado de sitio o emergencias, para situaciones sanitarias, por lo cual recurrió a los Decretos de necesidad y Urgencia, excediéndose en su poder de policía reglamentario, avanzando con derechos constitucionales y la autonomía de las provincias que no le fueron delegadas. En este caso se puede considerar que conforme regulación constitucional Argentina se incurrió en “estado de excepción” con la permisividad silenciosa del parlamento, las provincias y gran parte del Poder Judicial.

Con facilidad se sobredimensiona el estado de excepción con cuestiones metaconstitucionales a constitucionales. Situación de necesidad que no se haya regulada legalmente, o regulada se transgrede justificándose desde la discrecionalidad política no institucionalizada, corresponderá esta denominación. Pero en los supuestos de necesidad, urgencias o emergencias que están reguladas por la norma no corresponde tal etiquetamiento.

Las situaciones de excepción cuando pasan al fenómeno jurídico sirven de fuente causa y se subliman a él positivizándose, abandonando lo meramente factico anómico.

Los que estudiamos el derecho debemos tener especial alarma en estos “neo modelos” legales que regulan situaciones extremas mediante tipos normativos abiertos aviesos, permitiendo al “soberano” de turno interpretar con total arbitrariedad cuando puede apartarse del procedimiento lógico legal, autoconfigurando un verdadero estado de excepción permanente mediante prósopon constitucional, arrastrando las gobernanzas republicanas a regímenes totalitarios o autocráticos.

[1] Agamben, G. (2010). Estado de excepción. Buenos Aires: Adriana Hidalgo.

[2] Nissen, A. (1877). Das Iustitium. Eime Studie aus der rómischen Recgtgeschichte. Gebhardt: Leipzing.

Hesse, K. (1992). Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Nieto, A. (1996). La nueva organizacion del desgobierno. Barcelona: Ariel.